Titre III - Passation des marchés

Section 1 - Marchés fractionnés

Article 72
Lorsque, pour des raisons économiques, techniques ou financières, le rythme ou l'étendue des besoins à satisfaire ne peuvent être entièrement arrêtés dans le marché, la personne publique peut passer un marché fractionné sous la forme d'un marché à bons de commande ou d'un marché à tranches conditionnelles.
I. - 1° - Le marché à bons de commande détermine les spécifications, la consistance et le prix des prestations ou ses modalités de détermination ; il en fixe le minimum et le maximum en valeur ou en quantité. Le montant maximum ne peut être supérieur à quatre fois le montant minimum.
Le marché est exécuté par émission de bons de commande successifs, selon les besoins. Chaque bon de commande précise celles des prestations décrites dans le marché dont l'exécution est demandée. Il en détermine la quantité.
2° - Par dérogation dûment motivée dans le rapport de présentation, lorsque le volume du besoin et sa survenance ne peuvent être a priori appréciés par la personne publique contractante, il peut être conclu un marché sans minimum ni maximum.
3° - Dans les cas prévus au 1 et au 2, pour des raisons dûment justifiées par l'impossibilité pour une seule entreprise de réaliser la totalité des prestations, ou par la nécessité d'assurer la sécurité d'approvisionnement, il peut être passé des marchés avec plusieurs titulaires comportant des lots portant sur des prestations identiques, à la condition que le marché fixe expressément les conditions dans lesquelles les bons de commande seront attribués aux différents titulaires.
4° - Par dérogation dûment motivée dans le rapport de présentation, la personne publique peut lancer une procédure d'appel d'offres et conclure, pour les mêmes prestations, des marchés sans minimum ni maximum avec plusieurs titulaires, lorsque ceci est rendu nécessaire :
a) Soit par la forte volatilité des prix des produits ;
b) Soit par l'obsolescence rapide des produits ;
c) Soit par la circonstance que la survenance du besoin est liée à des situations d'urgence impérieuse ne résultant pas du fait de la personne publique contractante et incompatibles avec le délai de préparation d'un marché ;
d) Soit par la circonstance que certaines caractéristiques des produits ou matériels ne peuvent être précisées qu'en fonction du déroulement d'une mission de recherche scientifique ou technologique.
Dans les cas prévus aux a et b, le prix peut ne pas être indiqué dans le marché, mais ce dernier doit néanmoins contenir tous les éléments permettant de le déterminer au moment de l'émission de chaque bon de commande.
Le règlement de la consultation annonce que ces marchés donneront lieu à remise en compétition lors de l'attribution des bons de commande et indique le nombre maximal de titulaires qui seront retenus. Il indique que, lors de la survenance des besoins, tous les titulaires seront remis en compétition sur la base du cahier des charges initial et que le choix de l'attributaire du bon de commande sera fonction du prix et, le cas échéant, du délai. Il précise que les réponses des entreprises seront transmises par tout moyen permettant de déterminer de façon certaine la date et l'heure de réception.
La remise en compétition prévue à l'alinéa précédent a lieu dans des formes et délais identiques pour tous les candidats en assurant la confidentialité des réponses. Le contenu de chaque réponse est enregistré.
La personne responsable du marché ou son représentant pour l'Etat, ainsi que pour les établissements publics de santé et les établissements publics médico-sociaux, ou la commission d'appel d'offres pour les collectivités territoriales choisit l'attributaire du bon de commande.
En outre, dans les cas prévus au d, le cahier des charges initial indique les caractéristiques techniques susceptibles d'être précisées en fonction du déroulement de la mission de recherche. Lors de la remise en compétition, la personne responsable du marché ou son représentant indique à chacun des titulaires les motifs qui la conduisent à exiger les caractéristiques techniques qu'elle précise. Lorsque cette motivation ne peut être portée à la connaissance des titulaires parce qu'elle comporte des informations couvertes par l'un des secrets mentionnés à l'article 6 de la loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d'amélioration des relations entre l'administration et le public, elle est consignée dans un registre coté réservé à cet effet.
Pour des commandes de produits ou de matériels dont la valeur est inférieure à un montant de 610 Euro HT, qui sont destinées à satisfaire des besoins occasionnels ou de faible volume, la personne responsable du marché ou son représentant ne remet pas en compétition les titulaires retenus, dès lors que, pour des fournitures homogènes, la somme de ces bons unitaires de commande, appréciée par période de douze mois reconductible dans la limite de la durée du marché, est inférieure au seuil de publicité fixé au niveau communautaire pour les marchés de fournitures. Dans ce cas, le règlement de la consultation prévoit que l'attribution des bons de commande ne donnera pas lieu à remise en compétition. Le cahier des charges précise les modalités d'exécution et de contrôle de ces dispositions.
Sous réserve que les motifs soient précisés au moment de l'émission du bon de commande il en est de même :
- lorsque aucun autre produit ou matériel ne peut être substitué au produit ou matériel à acquérir dans le cadre de la mission de recherche scientifique ou technologique et qu'un seul des titulaires est en mesure de le fournir ;
- pour des commandes complémentaires effectuées à titre accessoire auprès du fournisseur initial, destinées soit au renouvellement partiel de fournitures ou de matériels d'usage courant, lorsque le changement de fournisseur conduirait à acquérir des fournitures ou des matériels de technique différente, entraînant une incompatibilité ou des difficultés techniques d'utilisation et d'entretien disproportionnées par rapport à l'objectif poursuivi et aux avantages liés à une remise en compétition, soit à l'extension de commandes afférentes à ces fournitures ou à ces matériels.
5. Les marchés à bons de commande sont passés pour une durée qui ne peut excéder trois ans consécutifs.
Néanmoins, cette durée peut atteindre cinq ans consécutifs lorsque le marché est passé en application du 4° du III de l'article 35.
Le marché précise la durée maximale d'exécution des bons de commande.
II. - Le marché à tranches conditionnelles comporte une tranche ferme et une ou plusieurs tranches conditionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche. Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche conditionnelle, compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. L'exécution de chaque tranche conditionnelle est subordonnée à une décision de la personne responsable du marché, notifiée au titulaire dans les conditions fixées au marché. Lorsqu'une tranche conditionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une indemnité d'attente ou d'une indemnité de dédit.

Section 2 - Marchés de définition

Article 73
Lorsque la personne publique n'est pas en mesure de préciser les buts et performances à atteindre par le marché, les techniques de base à utiliser, les moyens en personnel et en matériel à mettre en oeuvre, elle peut recourir aux marchés dits de définition.
Ces marchés ont pour objet d'explorer les possibilités et les conditions d'établissement d'un marché ultérieur, le cas échéant au moyen de la réalisation d'une maquette ou d'un démonstrateur. Ils doivent également permettre d'estimer le niveau du prix des prestations, les modalités de sa détermination et de prévoir les différentes phases de l'exécution des prestations.
Les prestations faisant suite à plusieurs marchés de définition ayant le même objet, conclus à l'issue d'une seule procédure et exécutés simultanément peuvent être attribuées, sans nouvelle mise en compétition, à l'auteur de la solution retenue.
Dans ce cas le montant des prestations à comparer aux seuils tient compte du montant des études de définition et du montant estimé du marché d'exécution.

Section 3 - Marchés de maîtrise d'oeuvre

Article 74
I. - Les marchés sont dits de maîtrise d'oeuvre lorsqu'ils ont pour objet, en vue de la réalisation d'un ouvrage, ou d'un projet urbain ou paysager, l'exécution d'un ou plusieurs éléments de mission définis par l'article 7 de la loi n° 85-704 du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'oeuvre privée et par le décret n° 93-1268 du 29 novembre 1993 pris pour son application.
II. - Les marchés de maîtrise d'oeuvre sont passés selon les modalités suivantes.
1° - En deçà du seuil de 90 000 Euro HT, les marchés de maîtrise d'oeuvre peuvent être passés sans formalités préalables ;
2° - Lorsque le montant estimé du marché est compris entre 90 000 Euro HT et
200 000 Euro HT, la mise en compétition peut être limitée à l'examen des compétences, références et moyens des candidats. La personne responsable du marché, après avis d'un jury tel que défini à l'article 25, dresse la liste des candidats admis à négocier, dont le nombre ne peut être inférieur à trois sauf si le nombre des candidats n'est pas suffisant. La personne responsable du marché engage les négociations. Au terme de ces négociations, le marché est attribué par la personne responsable du marché ou, pour les collectivités territoriales, par l'assemblée délibérante ;
3° - Au-delà de 200 000 Euro HT, la procédure du concours est obligatoire. Ce concours est un concours restreint organisé dans les conditions définies à l'article 71. Le marché est attribué par la personne responsable du marché ou, pour les collectivités territoriales, par l'assemblée délibérante.
Les candidats ayant remis des études bénéficient d'une prime. L'avis d'appel public à la concurrence indique le montant de cette prime. Le montant de la prime attribuée à chaque candidat est égal au prix estimé des études à effectuer par les candidats telles que définies dans l'avis d'appel public à la concurrence et précisées dans le règlement du concours, affecté d'un abattement au plus égal à 20 %.
La rémunération du marché de maîtrise d'oeuvre tient compte de la prime reçue pour sa participation au concours par le candidat attributaire.
La personne publique n'est pas tenue de recourir au concours de maîtrise d'oeuvre dans les cas suivants :
a) Pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre relatif à la réutilisation ou à la réhabilitation d'ouvrages existants ;
b) Pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre relatif à des ouvrages réalisés à titre de recherche, d'essai ou d'expérimentation ;
c) Pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre qui ne confie aucune mission de conception au titulaire ;
d) Pour l'attribution d'un marché de maîtrise d'oeuvre relatif à des ouvrages d'infrastructures.
Si la personne publique contractante ne retient pas la procédure du concours, la procédure applicable est soit celle de l'appel d'offres dont la commission siège en jury tel que défini à l'article 25, soit, si les conditions prévues au 2° du I de l'article 35 sont remplies, la procédure négociée décrite au 2 ci-dessus.
III. - Lorsque plusieurs marchés de définition ayant le même objet ont été conclus à l'issue d'une seule procédure et exécutés simultanément, il peut être confié, sans nouvelle mise en concurrence, un ou des marchés de maîtrise d'oeuvre à l'auteur ou aux auteurs des solutions retenues.
IV. - Pour l'extension d'un ouvrage existant, lorsque l'unité architecturale, technique ou paysagère le justifie, le marché de maîtrise d'oeuvre peut être attribué sans mise en concurrence à la personne qui a été titulaire du marché initial de maîtrise d'oeuvre de cet ouvrage.

Chapitre VI - Achèvement de la procédure

Article 75
Tout projet de marché ou d'avenant, à l'exception des marchés passés sans formalités préalables, fait l'objet d'un rapport de présentation de la personne responsable du marché, qui :
1° - Définit la nature et l'étendue des besoins à satisfaire, ainsi que le montant prévu de l'opération ;
2° - Expose l'économie générale du marché ou de l'avenant, son déroulement prévu, ainsi que le prix envisagé ;
3° - Motive le choix du mode de passation adopté et notamment, le cas échéant, le recours au délai d'urgence ou au marché négocié ;
4° - Rend compte du déroulement de la procédure suivie et, le cas échéant, relate le processus de négociation ;
5° - Justifie l'introduction, le cas échéant, de critères de sélection des offres non prévus par les dispositions du premier alinéa du II de l'article 53 et motive le choix de l'offre retenue ;
6° - Indique le nom des candidats non retenus et les motifs de leur rejet ;
7° - Justifie les dérogations éventuellement apportées aux normes et spécifications techniques applicables en France ;
8° - Précise, en matière de fournitures, si la fourniture provient d'un pays membre de la Communauté européenne ou d'un autre pays signataire de l'accord sur les marchés publics conclu dans le cadre de l'organisation mondiale du commerce ;
9° - Indique, le cas échéant, la part du marché que l'attributaire a l'intention de sous-traiter.
Ce rapport est communiqué en même temps que le marché aux instances chargées du contrôle des marchés.

Article 76
Dès qu'elle a fait son choix sur les candidatures ou sur les offres, la personne responsable du marché avise tous les autres candidats du rejet de leurs candidatures ou de leurs offres.
La personne responsable du marché communique, dans un délai de quinze jours à compter de la réception d'une demande écrite, à tout candidat écarté les motifs du rejet de sa candidature ou de son offre et, à tout candidat dont l'offre n'a pas été rejetée en application du I de l'article 53, les caractéristiques et les avantages relatifs à l'offre retenue ainsi que le montant du marché attribué et le nom de l'attributaire.
La personne responsable du marché doit informer également, dans les plus brefs délais, les candidats des motifs qui l'ont conduite à ne pas attribuer ou notifier le marché ou à recommencer la procédure. Sur demande écrite des candidats, la réponse est écrite.
La personne responsable du marché ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation :
- serait contraire à la loi ;
- serait contraire à l'intérêt public ;
- porterait préjudice aux intérêts commerciaux légitimes d'entreprises ;
- pourrait nuire à une concurrence loyale entre les entreprises.

Article 77
Lorsqu'ils relèvent de la compétence d'une commission spécialisée des marchés, les marchés et avenants passés par l'Etat ne peuvent être signés ni notifiés avant d'avoir été transmis à cette commission et avant que celle-ci ait rendu son avis.
Lorsque la passation d'un marché présente un caractère d'urgence impérieuse ou quand de très courts délais sont imposés à la personne publique, notamment dans le cas d'achats de matières, produits ou marchandises dont les cours évoluent rapidement, la personne responsable du marché peut prendre, dans des conditions fixées par décret, la décision de passer le marché sans saisir la commission.

Article 78
Après transmission au représentant de l'Etat des pièces nécessaires à l'exercice de son contrôle, s'agissant des collectivités territoriales, ou réception de ces pièces par le représentant de l'Etat s'agissant des établissements publics de santé, le marché est notifié au titulaire par la personne responsable du marché.
Les contrats ayant pour objet la représentation d'une personne publique en vue du règlement d'un litige ne sont pas transmis au représentant de l'Etat.

Article 79
Les marchés doivent être notifiés avant tout commencement d'exécution.
La notification consiste en un envoi du marché signé au titulaire par tout moyen permettant de donner date certaine. La date de notification est la date de réception du marché par le titulaire.
Le marché prend effet à cette date.

Article 80
La personne responsable du marché envoie pour publication, dans un délai de trente jours à compter de la notification du marché, un avis d'attribution. Les mentions figurant dans cet avis sont précisées par un arrêté du ministre chargé de l'économie.
Les avis d'attribution sont publiés dans les mêmes conditions que les avis d'appel public à la concurrence.

Article 81
Les dispositions de l'article 80 ne s'appliquent ni aux marchés sans formalités préalables, ni aux marchés négociés passés sans publicité préalable du fait des exigences de secret ou de protection des intérêts essentiels de l'Etat.
Pour les marchés mentionnés à l'article 30, la personne responsable du marché adresse un avis d'attribution, mais peut décider de ne pas le publier. Elle transmet cet avis à l'Office des publications officielles des Communautés européennes en indiquant si elle en accepte la publication.

Chapitre VII - Dispositions spécifiques aux marchés des opérateurs de réseaux

Article 82
Les personnes publiques mentionnées à l'article 2 du présent code agissent en tant qu'opérateurs de réseaux lorsqu'elles ont pour activité :
1° - La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'électricité, de gaz ou de chaleur, ou l'alimentation de ces réseaux en électricité, en gaz ou en chaleur, lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public ;
2° - La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux fixes de production, de transport ou de distribution d'eau potable, lorsque ces réseaux sont destinés à fournir un service au public.
Relèvent également de cette activité les contrats passés par la même personne publique s'ils ont pour objet :
a) Soit l'évacuation ou le traitement des eaux usées ;
b) Soit des projets de génie hydraulique, d'irrigation ou de drainage, à condition qu'au moins 20 % du volume total d'eau produite par ces projets soit destiné au réseau d'eau potable ;
3° - La prospection ou l'extraction du pétrole, du gaz, du charbon ou d'autres combustibles solides ;
4° - La construction ou l'exploitation des aéroports, des ports maritimes ou intérieurs ou d'autres terminaux de transport à la disposition des transporteurs aériens, maritimes ou fluviaux ;
5° - L'exploitation de réseaux de transport par chemin de fer, systèmes automatiques, tramway, trolleybus, autobus, autocars ou remontées mécaniques destinés au public ;
6° - La mise à disposition ou l'exploitation de réseaux ouverts au public ou la fourniture au public du service téléphonique conformément aux dispositions des articles L. 33-1 et L. 34-1 du code des postes et télécommunications.
Pour les collectivités territoriales, l'activité ne concerne que la mise à disposition d'infrastructures de réseaux de télécommunications au sens du 3° de l'article L. 32 du code des postes et télécommunications, dans les conditions prévues à l'article L. 1511-6 du code général des collectivités territoriales.
Cette activité ne comprend pas les contrats permettant d'assurer des services de télécommunications qui peuvent être offerts par d'autres organismes dans la même aire géographique et dans des conditions similaires.

Article 83
L'achat de combustibles destinés à la production d'énergie, ou d'énergie, par les personnes publiques exerçant une activité mentionnée au 1 de l'article 82, l'achat d'eau par les producteurs ou les distributeurs d'eau exerçant l'activité mentionnée au 2 de l'article 82, ainsi que les services de transport par autobus ou autocar s'ils sont assurés de manière non exclusive ne sont soumis à aucune des dispositions du présent code.

Article 84
Les opérateurs de réseaux peuvent passer, quel que soit leur montant, des marchés négociés après publicité préalable pour les prestations de services directement liées à leur activité.

Article 85
Une offre anormalement basse du fait de l'obtention d'une aide publique ne peut être rejetée que si le candidat n'est pas en mesure, après avoir été consulté, d'apporter la preuve que cette aide a été notifiée à la Commission européenne ou a été autorisée par celle-ci. Dans le cas d'un tel rejet, la personne responsable du marché en informe la Commission européenne.